住建部、國家發展改革委聯合印發《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》自2020年3月1日起施行。
該《辦法》明確規定，主要工程材料、設備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分，風險由建設單位承擔。
◆政府投資項目的工程總承包應當合理確定合同價格形式。
《工程總承包辦法》五大亮點
《工程總承包辦法》在工程總承包的承發包要求、資質要求、風險分擔、實施要求等方面展現了突出亮點，為工程總承包在全國范圍內的進一步推廣奠定了制度基礎；但對于工程總承包單位的向下分包，以及施工許可證辦理、竣工驗收備案等行政配套手續，《工程總承包辦法》未能作出全面規定，且《工程總承包辦法》自身的效力層級較低，稍顯缺憾。針對《工程總承包辦法》的這些“得”與“失”，我們簡要評析如下。 一、亮點之一：明確了發包（招標）條件和招標文件的內容要求 《工程總承包辦法》第7條明確了工程總承包項目的發包（招標）條件，包括企業投資項目應當在發包前完成項目核準或備案，政府投資項目應當在發包前完成初步設計審批；第9條規范了工程總承包項目招標文件的編制要求，明確將發包人要求和建設單位提供的資料和條件作為招標文件的內容。這既有助于在發包環節明確建設內容和發包人要求，推動工程總承包單位發揮設計與施工交叉、融合并互相促進的制度優勢，也有利于在源頭約束項目投資規模，助于避免出現實際總投超估算、超概算的情形。 二、亮點之二：允許聯合體投標并明確了聯合體中標后的簽約模式 《工程總承包辦法》第10條允許具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體成為工程總承包單位，并規定聯合體中標時應由聯合體各方共同與建設單位簽訂工程總承包合同。該條款一方面終結了實務中“是否可由聯合體中標工程總承包項目”的論爭，另一方面承襲了《招標投標法》第31條有關聯合體中標簽約的規定，宣告此前“聯合體中標工程總承包項目時，由聯合體牽頭方與建設單位簽署工程總承包合同、聯合體其他成員與牽頭方簽訂分包合同”的簽約模式不再具有合規性。簽約模式調整將引起系列反應，建設單位、承包單位和相關行政部門應當予以重視： 第一，承發包雙方應當針對工程總承包合同的條款內容作出調整，針對設計、采購、施工等內容作出詳盡約定，并重點針對建設單位向聯合體一方或各方分別支付合同價款作出籌劃。 第二，組成聯合體投標的設計、施工單位應當合理確定聯合體協議的內容，明確聯合體各方的權利義務劃分、工作銜接、風險分配等事項。考慮到設計與施工在工作量、價款方面的顯著差異，設計單位應當尤其關注聯合體協議在風險和責任分配方面的約定，在聯合體內部避免承擔與自身收益不對等的過高風險。 第三，稅務部門應當合理確定工程總承包活動的增值稅率。考慮到設計、施工、采購活動對應的增值稅率存在差異（現階段設計服務的增值稅率為6%、建筑服務的增值稅率為9%、銷售貨物的增值稅率為13%），聯合體各成員履行同一合同是否可按服務性質分別開具不同增值稅率的發票，有待稅務部門予以澄清。 三、亮點之三：明確了工程總承包項目的資質要求并鼓勵申報“雙資質” 《工程總承包辦法》第10條明確規定工程總承包單位應當同時具備相應的設計和施工資質，并在第12條鼓勵設計單位和施工單位申報“雙資質”、規定具有相應設計或施工資質的單位可直接申請相應的施工或設計資質，這很可能對建筑業市場產生深遠且長久的影響。 此前，由于《住房城鄉建設部關于進一步推進工程總承包發展的若干意見》（建市[2016]93號）規定“工程總承包企業應當具有與工程規模相適應的工程設計資質或者施工資質”，大部分地區亦遵從這一規定，允許僅具備設計或施工單一資質的主體單獨承包工程總承包項目。隨著《工程總承包辦法》的施行，單一資質主體單獨中標工程總承包項目將成為歷史?？梢灶A見的是，具備雙資質的設計或施工單位將在工程總承包市場具有顯著競爭力，僅具有單一資質的設計或施工單位要么以聯合體的方式參與工程總承包項目，要么努力申請另一領域的資質，建筑業市場將涌現越來越多的雙資質單位。 四、亮點之四：明確了工程總承包項目的風險分擔原則 工程總承包模式中，設計、采購、施工等與項目建設相關的絕大部分風險均由承包商承擔，為避免傳統施工行業中“賣方市場”“發包人欺市”的不良競爭格局傳導進入工程總承包市場，《工程總承包辦法》第15條特別規定了工程總承包項目中的風險分擔原則，明確了應由建設單位承擔的風險，包括：（1）人材機市場價格波動風險；（2）法規變化導致的合同價格變化風險；（3）不可預見的地質條件造成的工期和費用變化風險；（4）建設單位自身原因造成的工期和費用變化風險；（5）不可抗力造成的工期和費用變化風險。 應予注意的是，《工程總承包辦法》上述規定只能作為指導工程總承包合同中風險分擔條款的依據。由于《工程總承包辦法》的效力層級較低，如果工程總承包合同缺乏相應約定，當事人依據上述規定請求司法機關作出裁判通常難以獲得支持。因此，《工程總承包辦法》能在何種程度規范工程總承包承發包雙方的風險分擔，仍有待觀察。 五、亮點之五：合理規定了建設單位在工程總承包項目實施過程中的義務 除了規范工程總承包項目中的風險分擔，《工程總承包辦法》進一步通過第22條、第23條、第24條中的五大“不得”規范建設單位在工程總承包項目中的行為，包括：（1）不得迫使工程總承包單位以低于成本的價格競標；（2）不得明示或者暗示工程總承包單位違反工程建設強制性標準、降低建設工程質量；（3）不得明示或者暗示工程總承包單位使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備；（4）不得對工程總承包單位提出不符合建設工程安全生產法律、法規和強制性標準規定的要求；（5）不得設置不合理工期，不得任意壓縮合理工期。 上述條款中，既有《建設工程質量管理條例》《建設工程安全生產管理條例》等行政法規已經三令五申的內容，也有《工程總承包辦法》首次提出的要求（不得設置不合理工期），這都將對工程總承包市場合理有序競爭、工程總承包項目規范實施起到促進作用。 政策解讀 一、【法規層級】 看似部門規章，實則部門規范性文件，違反該管理辦法一般不影響合同效力，但需要承擔相應的行政法律責任，不過此次管理辦法中并未設定法律責任相關章節，罰則不清晰，只能依據相應的上位法予以處理。
二、【適用范圍】 僅適用于“房屋建筑”、“市政基礎設施項目”。鐵路、公路、水利、能源等項目并不適用，比如鐵路有《鐵路建設項目工程總承包辦法》、公路有《公路工程設計施工總承包管理辦法》。雖然《建筑法》第24條規定“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發包。建筑工程的發包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包單位，……”但是，《建筑法》第2條已經明確“本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動?！睋Q言之，《建筑法》也僅適用于房建工程。而“工程總承包”真正的上位法條是《合同法》第272條“發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人?！?/p>
三、【監管部門】 住建和發改，前者管建設，后者管投資（招投標）。
四、【發包條件】 1.企業投資項目，發改核準或備案后進行； 2.政府投資項目，原則上初步設計批復后。
五、【工程總承包單位的選擇方式】 總體遵循《招標投標法》的規定。設計、采購或者施工中，有任一項屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的，應當采用招標的方式；其他非必須招標的項目，可以直接發包。
六、【工程總承包單位資質要求】 采取“雙資質”，不再采用建市[2016]93 號文的單一資質，單一承包單位必須同時具有設計和施工資質，聯合體可以資質互補。這點原來各省市都有不同規定，現在得到了統一。
七、【前期服務單位是否可以投標】 1.絕對禁止：代建單位、項目管理單位、監理單位、造價咨詢單位、招標代理單位; 2.相對禁止：招標人公開已經完成的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件的，項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件編制單位及其評估單位可以投標，未公開的不得投標。
八、【鼓勵單一設計或施工資質單位健全雙資質】 1.已取得工程設計綜合資質、行業甲級資質、建筑工程專業甲級資質的單位，可以直接申請相應類別施工總承包一級資質；2.具有一級及以上施工總承包資質的單位可以直接申請相應類別的工程設計甲級資質。建議具有上述資質的設計或施工單位可以行動起來了。
九、【風險分配原則】 1.主要工程材料、設備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；2.因國家法律法規政策變化引起的合同價格的變化；3.不可預見的地質條件造成的工程費用和工期的變化；4.因建設單位原因產生的工程費用和工期的變化；5.不可抗力造成的工程費用和工期的變化。需要注意的是，即使合同約定違反上述規定，也不導致約定無效。
十、【禁止項目經理兼職】 不得同時在兩個或者兩個以上工程項目擔任工程總承包項目經理、施工項目負責人。
十一、【分包方式】 可以采用直接發包的方式進行分包。但以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務分包時，屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的，應當依法招標。在“單一資質”的情況下，對施工內容分包后施工單位的再分包（專業分包），司法實踐中對其合法性產生較大爭議，認為這構成了“二次分包”，但是在“雙資質”情況下的分包一定是專業分包，就不存在上述問題了。
十二、【墊資問題】 政府投資項目不得由工程總承包單位或者分包單位墊資建設，換言之，企業投資項目可以墊資。那么，政府投資項目不由總承包單位墊資，由總承包單位以外的第三方墊資行不行？我們認為不行，如果不是總承包單位墊資，那就構成了政府向第三方違法違規舉債。
從工程總承包角度解讀《施工發包與承包違法行為管理辦法》
《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（下文稱管理辦法），對建筑工程施工領域的違法發包、違法分包、轉包、資質掛靠等違法行為的認定進行了具體規定。
該管理辦法針對的是“施工發包與承包違法行為”，并非直接針對工程總承包，但并非與工程總承包毫無關系。
那么，管理辦法對于工程總承包模式下的發包與承包可能帶來哪些影響呢？工程總承包商應當關注哪些法律問題呢？
現將結合工程總承包管理實務，對該管理辦法相關條文進行解讀。
1、關于管理辦法的適用的工程領域問題
管理辦法原文： 第二條 本辦法所稱建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎設施工程及其附屬設施和與其配套的線路、管道、設備安裝工程。 第十八條 房屋建筑和市政基礎設施工程以外的專業工程可參照本辦法執行。省級人民政府住房和城鄉建設主管部門可結合本地實際，依據本辦法制定相應實施細則。
工程總承包解讀：
根據上述條款，管理辦法適用的工程領域限于房屋建筑和市政基礎設施及相關附屬和配套設施，但同時規定，對于其它專業工程，可以參照適用。
工程總承包模式主要適用于成套化工業項目及裝配式建筑項目，房屋建筑和市政工程項目較少采用工程總承包模式。故，該管理辦法對工程總承包項目并非必然適用，具體要根據工程專業分類來確定。對于非房屋建筑工程及市政項目工程總承包，只是參照適用該管理辦法，在工程總承包管理實務中應當對此有所關注，區別對待。
2、關于違法發包認定問題
工程總承包解讀：
本條列出了幾種違法發包的行為，對于工程總承包發包而言，建議重點關注以下兩點：
（1）關于發包給沒有相應資質承包人屬于違法發包問題。目前我國并未設置專門的工程總承包資質，工程總承包人到底需要何種資質，在實務中存在較大的爭議，以此為由認定工程總承包違法發包要特別引起關注，做出更加寬松的理解；
（2）關于設置不合理的招標條件限制投標人屬于違法發包問題。鑒于工程總承包并沒有法定的資質要求，根據有關政策，勘察設計單位、施工單位均可以承接工程總承包項目，招標人在設置投標人資質條件的時候，不能提出不合理的資格要求，否則，可能被認定為違法發包，從而可能導致發包行為無效。
3、關于轉包行為的認定問題
工程總承包解讀：
上述條款對轉包行為進行了定義，并列出了幾種認定為轉包的具體情形。對于工程總承包項目而言，總承包商不得將承接的工程勘察設計、施工、采購工程整體轉包，也不得拆解后全部分包，否則，可能被認定為轉包。
另外，需要注意的是，在工程總承包模式下，不同承包商組成聯合體較為常見，如果在聯合體一方不承擔任何工作，僅收取管理費，可能被認定為轉包行為，實踐中，此種行為在聯合體中較為常見，此次出臺的管理辦法明確將其列為轉包行為，需要引起高度重視。
4、關于違法分包行為的認定問題
工程總承包解讀：
上述條款對違法分包行為進行了定義，并列出了幾種具體的違法分包行為。
對于工程總承包而言，需要特別注意的是，第十九條在立法上進行了一定的創新，對工程總承包模式下的分包而言意義重大，從一定程度上對工程總承包發展帶來了重大利好。
根據第十九條的規定，“施工總承包單位”“專業承包單位”特指直接承接建設單位發包的工程的單位，也就意味著管理辦法中的“施工總承包單位”“專業承包單位”不包括從工程總承包商承接施工總承包和專業承包的單位，“專業分包單位”也不包括在工程總承包模式下，施工總承包的專業分包單位。
上述幾個相關定義，對于長期困擾工程總承包模式下的“主體性、關鍵性”工程能否分包問題、施工總承包“再分包”是否屬于違法分包問題，留出了較大的解讀空間。
筆者認為對上述規定，可以做出如下解讀：工程總承包模式下，總承包商將其承接施工作業通過施工總承包方式發包給施工總承包，并不屬于管理辦法中定義的違法分包；施工總承包再將專業工程發包給專業承包商，并不屬于管理辦法中的“再分包”行為。
根據上述規定，結合國家有關工程總承包的政策，在司法實踐中，有關行政主管部門或司法機關在處理工程總承包模式下的違法分包問題時，需要綜合考慮工程總承包的特點，更加謹慎認定和查處工程總承包模式下的違法分包問題。
5、關于對違法發包、轉包、違法分包行為的處罰主體問題
工程總承包解讀：
上述條款規定了違法發包、違法分包、轉包的行政處罰內容，需要注意的是，上述條款的處罰對象均為建設單位或“施工單位”，并未將工程總承包單位處罰對象，也就意味著，即便認定工程總承包單位存在轉包、違法分包行為，有關行政主管部門也沒有對工程總承包單位進行處罰的法律依據。
對工程總承包而言，不僅是違法分包如此，在現行法律體系下，安全管理、質量管理等相關行政法律責任，均難以直接歸咎于工程總承包單位，這給有關行政主管部門對工程總承包單位實施監管帶來非常大的困惑，其根源均在于我國的建筑法律體系并無工程總承包的法律地位，這也是長期困擾我國工程總承包健康發展的一大障礙。
