16.承包“三邊工程”如何避免工期罰款?

　　【實務咨詢】我公司承接了某工程，甲方要求在某慶典日前竣工，否則我公司要支付合同總價10%的違約金。甲方邊提供設計圖紙，我公司邊施工。由于施工圖紙不能及時提供、甚至不時修改調整，施工人員常常處在停工、怠工中，我公司應該怎么辦?

　　【評估】該工程工期風險非常大，沒有施工圖紙，就無法施工。一旦工期拖延，如沒有憑據說明是甲方原因導致的，貴公司將承擔巨額違約金。

　　【支招】 首先，貴公司可以修訂進度計劃，將施工圖紙的提供作為每項工程開始的前置條件，報監理單位審批，作為要求甲方提供圖紙日期的依據。其次，某項工程開始前甲方未提供圖紙的，貴公司應該書面催促甲方提供。再次，如果合同沒有特別約定，甲方經過催促后仍未提供施工圖紙的，貴公司應該在此后14日內書面向甲方申請順延工期及要求甲方補償停工損失，并最好每隔14天申請一次，直到甲方提供圖紙。如此，貴公司不僅可以避免承擔工期拖延的責任，還可能獲得圖紙拖延期間的停工損失補償。

　　17.乙供料出現質量問題時怎么辦?

　　【實務咨詢】我公司承接某樁基工程，工期為100天，每拖延竣工一天違約金為2萬元。管樁是由我公司向某知名管樁廠采購的。質監局抽查發現現場管樁鋼筋直徑及間距不符合規范要求，查封了現場管樁。我公司應該怎么辦?

　　【評估】貴公司的最大風險在于工期如此之短，質監局查處管樁質量問題尚需很長一段時間，工期拖延將意味著貴公司要向甲方支付巨額違約金。此外，如果此事處理不當，按照法律規定貴公司可能面臨管樁貨款三倍以下的罰款。

　　【支招】 首先，貴公司應該收集管樁采購及進場檢測相關資料，并致函質監局，說明其對該批管樁不合格并不知情，積極配合質監局辦案。其次，貴公司應該與甲方和監理積極溝通，另行采購其他單位的合格管樁，盡快完成余下的工程。再次，貴公司應該書面通知原管樁廠，請其出面處理該批管樁不合格問題。最后，貴公司應該收集能證明自己相關損失的材料，待質監局辦案完畢后，向原管樁廠索賠。

　　18.分包商項目部癱瘓怎么辦?

　　【實務咨詢】我公司總承包某工程后將其中部分裝修工作分包給某公司。在施工過程中，該分包人項目經理部癱瘓，施工現場無人指揮管理，勞務隊伍無法施工。我公司應該怎么辦?

　　【評估】總包合同往往約定總包商應承擔嚴格工期和質量責任，總包合同中往往有類似于工期每拖延一天，總包商應向甲方支付3萬元違約金的條款。分包合同金額盡管不高，但分包人如果不按施工進度計劃完成分包工程，就會導致整個工程無法在合同規定的工期內完成，那么按照合同的約定，總包商就需要向甲方支付巨額違約金。

　　【支招】 首先，貴公司應該書面通知分包商解除分包合同，自己全面接管分包工程，而不應自討苦吃代分包商管理勞務隊伍。其次，在全面接管分包工程時，貴公司應該通知分包商參加交接，請監理單位清點分包商已完成工程量，并列出全部需要修復的質量問題。再次，貴公司可以通過對比價格選定施工單位完成余下工程，并要求他們修復前一個分包商遺留的質量問題，為避免沖突，可請選定的施工單位盡量接收原勞務隊伍。此外，在與兩個分包商分別結算時，應區分已完工工程量、未完工工程量和修復費用。

　　19.甲方拖延竣工結算時怎么辦?

　　【實務咨詢】工程竣工后，我公司提交了竣工結算報告。因甲方領導離任，半年后，甲方新任領導才將竣工結算報告交會計師事務所審核。因為甲方不認可施工過程中出現的某些簽證，審核一年后，會計師事務所仍未出具意見。我公司應該怎么辦?

　　【評估】有施工單位曾無奈地把這種情況叫作：結算拖而不審，審而不決，何時付款遙遙無期。

　　【支招】 首先，貴公司可以先和甲方確認無爭議部分的工程造價，將有爭議項目單列，與甲方另行協商或向法院提起訴訟。其次，如果甲方沒有協商的誠意，貴公司應盡快就整個竣工結算造價或有爭議部分提起訴訟或仲裁，要求甲方支付工程款和從工程實際交付之日起計算的欠付工程款的利息，避免一拖再拖。

　　此外，還有一個小技巧：在簽訂施工合同時，盡量在專用條款3.2款中約定“適用建設部369號文”，因為該文規定：在接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料后的20～60天內，甲方應提出竣工結算審查意見，否則視為認可竣工結算報告;這樣一旦甲方拖延審查竣工結算報告，貴公司就可以要求甲方按自己計算的竣工結算造價支付工程款了。

　　20.甲方通知保修質量問題時如何應對?

　　【實務咨詢】總承包某住宅工程竣工驗收后不久，我公司接到了甲方關于該工程外墻滲水的維修通知書。我公司認為該滲水問題與施工質量無關，屬于甲方指定的門窗供應商門窗接縫沒有密封所致。我公司應該怎么處理?

　　【評估】如果貴公司對甲方要求不予理睬，甲方將會指派其他施工單位維修。如果出現這種情況的話，對貴公司而言有兩方面的風險：一方面，滲水原因將難以查清;另一方面，維修費可能大大高于自己去維修所需，按我國現行法律規定，貴公司應承擔相應的維修費用。

　　【支招】 首先，貴公司應該會同監理單位查看質量問題，記錄拍照，并出具維修方案報監理單位批準。這是因為現行法律規定的保修程序是先維修、再討論費用由誰承擔。其次，貴公司應該書面告知甲方維修方案及維修費清單，并說明質量問題是門窗供應商安裝不到位造成的。再次，對出現的質量問題進行維修后，貴公司應該報監理單位驗收通過。最后，貴公司應該請甲方向其指定的門窗供應商追討維修費，并將維修費支付給自己。

　　21. 發包人緩建項目不支付工程款怎么辦?

　　【實務咨詢】我公司承包了某單位開發的商品住宅小區工程，由于受金融危機影響的全國商品房市場持續低迷，開發商的后續銷售前景不明朗，所以在我公司施工到工程項目尚未封頂(再有10%左右的工程量就封頂)前，發包人致函我公司要求暫停施工并通知10天內撤場。按照雙方合同的約定，發包人在項目封頂后支付工程價款的80%?，F在暫停施工，我公司要求支付工程款，發包人認為工程未到付款節點，所以不能付款。請問我公司該怎么辦?

　　【評估】由于受金融危機的影響，很多房產開發公司因為資金問題對在建工程、尚未銷售的項目進行了停緩建，但在停緩建過程中，卻堅持節點付款的合同約定，有的甚至在節點竣工時拒絕驗收而達到不付款的目的，從而導致承包人前期投入(墊資)的款項無法收回，讓施工單位成了背負開發商項目開發風險的“排頭兵”。

　　【支招】按照合同法的規定：“當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就;不正當地促成條件成就的，視為條件不成就?！庇捎谑芙鹑谖C的影響，開發商決定停緩建工程，在客觀上阻止了項目繼續施工至付款節點的可能，在主觀上是為了規避資金風險、對外減少款項的支付。故開發商的這種停緩建行為應當視為“阻止付款條件成就”，貴公司可以依法向開發商主張支付節點款項。

　　22. 發包人以金融危機是不可抗力不支付停工損失怎么辦?

　　【實務咨詢】我公司在一項工程施工中，發包人由于金融危機通知我公司停止施工，具體再開工日期等待通知。由于發包人的停工，導致我公司產生巨大損失。為此，我公司向發包人提出賠償停工損失的索賠，但發包人以金融危機是不可抗力為由拒絕支付。請問我公司該怎么辦?

　　【評估】金融危機對房產市場的沖擊是顯而易見的，同時對從事房產項目施工的單位也造成了不小的影響。由于突然的工程停工，導致施工單位產生諸如資金積壓損失、窩工損失、材料費損失、機械臺班損失、二次周轉費用、人員遣散等各種損失及費用，讓施工單位難堪重負。

　　【支招】我國法律明確規定：“不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?！? “因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規定的除外?！币罁鲜鲆幎?，因不可抗力不能履行合同的，若法律沒有另行規定，則無需承擔民事責任。那么，金融危機是否屬于不可抗力呢?實際上，金融危機是人為造成的一種“人禍”，也屬于一種經營過程中的商業風險，該種風險不屬于不可抗力。所以，發包人以金融危機是不可抗力不支付停工損失沒有法律依據，貴公司可以主張因發包人擅自停工造成的所有損失。

　　23. 我公司是否可以對承包工程行使留置權?

　　【實務咨詢】我公司承包施工一房地產公司的大型住宅小區，工程驗收合格交付之前，由于金融危機的影響，發包人還拖欠到期工程款200萬元及未到期的工程款800萬元左右，我公司擔心交付工程后發包人沒有履行能力，故“留置”了所有工程不交付，一個多月后在政府的協調下我公司交付了工程?，F發包人以我公司逾期交付工程造成給小業主賠償損失580萬元提出索賠。請問我們該怎么辦?

　　【評估】金融危機對房地產市場的沖擊是顯而易見的，貴公司的擔心不是完全沒有道理。但有時候如果權利行使不當，不但不能保護自己的權益，反而會適得其反。

　　【支招】留置權的行使多數是針對動產而言的，而建設工程屬于不動產，原則上是不能適用留置權的。另外，工程價款優先受償權作為保護承包人的一項優先權利法律有明確的規定，且該權利不因標的物轉移而喪失，故法律上并未規定建設工程承包人可以行使留置權而不交付驗收合格的工程。所以，貴公司可能需要承擔相應的責任。建議在上述情形下可以主張不安抗辯權、同時履行抗辯權等，而且，抗辯權的行使要對等，不能像發包人拖欠200萬元的工程款，貴公司“留置”對方上億元的工程項目，顯然嚴重不對等。

　　24. 我公司不斷被實際施工人起訴怎么辦?

　　【實務咨詢】我公司總承包了一段高速公路工程，現在工程已經竣工驗收通過并交付使用，但近段時間，我公司收到了三份實際施工人提起的訴訟，訴訟標的都在300～500萬元不等，且我公司并不知道有這些實際施工人存在。請問針對這種情形我公司該怎么辦?

　　【評估】實踐中出現了實際施工人的合同相對人也具備支付工程款的實力，而實際施工人只是為向發包人索要超出合同約定的高額不法利益，甚至與其有合同關系的相對人惡意串通，或者說就是合謀借機向發包人或者總承包人敲詐勒索，惡意提起以發包人或總承包人為被告的訴訟。由于發包人或總承包人對轉包、違法分包合同的履行情況并不知情，無法抗辯，訴訟結果極有可能損害發包人利益。

　　【支招】最高法院建設工程施工合同司法解釋第26條第2款規定了實際施工人可以直接起訴發包人主張索取工程款。但在目前實踐中認為，只有在實際施工人的合同相對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形下，才準許實際施工人提起以發包人或總承包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟。據此，貴公司可以提供證據證明實際施工人的合同相對方存在具有相應履行能力即可能免除承擔不利訴訟后果的可能。

　　25. 發包人要求我公司承擔聯合承包另外一主體的責任怎么辦?

　　【實務咨詢】我公司與A施工單位聯合承包了一項高速道路及大型橋梁工程，我公司負責沿途橋梁施工，A單位負責道路施工。現由于A單位部分路段的施工質量存在嚴重問題，發包人不但通知我公司與A單位立即進行整改，而且提出了500多萬元的索賠。請問這種情況下我公司該怎么辦?

　　【評估】組成聯合體進行招投標的工程往往是技術難度大、工程量大、建設周期長、資金消耗量大等疑難復雜的工程，聯合的目的實際上是為了化解風險，但有時選擇的相對方若存在管理、信譽等方面的問題時，不但難以化解風險，反而會產生更大的風險。

　　【支招】依據有關法律法規的規定，聯合承包體為非法人組織，聯合承包體內部的成員單位為共同承包人，對施工合同履行承擔連帶責任。換句話說，聯合承包各方對外并不區分各自的合同義務，不能以聯合各方內部分工，對外抗辯發包人對不屬于自己施工范圍的部分不承擔責任。聯合承包各方對承包合同承擔責任意味著承包各方對合同約定的全部責任和義務承擔連帶責任。所以，建議在聯合承包時一定選擇實力強、信譽好、社會評價高的單位合作，還應在雙方合同中明確約定對外承擔責任后可以進行追償。

　　26. 評估單位未認定承包人的簽證單怎么辦?

　　【實務咨詢】我公司承包了一座污水處理廠工程，工程結束后由于雙方對于結算問題達不成一致，我公司訴訟至法院，后在法院主持下對工程造價進行了鑒定評估，但評估單位認為我公司提供的部分工程簽證單不能被計算在評估價款中。請問我公司該怎么辦?

　　【評估】實踐中，由于施工單位簽證管理水平參差不齊，許多施工單位的簽證文件最終不能被發包人及法院等認可，導致施工單位投入的人力物力卻得不到應有的回報，有時損失巨大卻有苦難言。

　　【支招】工程簽證是工程承發包雙方在施工過程中按合同約定所達成的雙方意思表示一致的補充協議，互相書面確認的簽證即成為工程結算或最終結算增減工程造價的憑據。其關鍵是雙方是否就支付各種費用、順延工期、賠償損失達成了一致意見且在形式上符合合同的約定(如必須簽字、蓋章等)。因此，如果貴公司簽證單不完全具備上述條件而存在一定瑕疵的，建議貴公司可以提供其他有關的證據證明工程簽證單載明的工程內容確已完成，據此可以讓鑒定評估單位補充評估。

　　27. 我公司中標的合同價低于成本價怎么辦?

　　【實務咨詢】我公司中標承建了某市城市環路項目的一個標段，項目建設過程中，我司墊付了大量的款項，現工程已經竣工驗收合格，但按照工程量核算，我公司的中標價格明顯低于該工程的成本價，現我公司虧損巨大。請問對此問題我們該怎么辦?

　　【評估】雖然法律明確規定不得低于成本價競標，但在目前的建筑工程市場上，惡意競爭、無序競爭導致很多施工單位為了中標而不斷降低投標價格甚至低于成本價投標。實際中標后想以簽證、索賠等方式增加工程款，但隨著發包人工程管理的加強，施工單位在低價中標后增加工程款的意愿很難實現，如果保證工程質量沒有問題，巨虧似乎成了必然。

　　【支招】對于應當招投標的工程項目，若經招標投標訂立的建設工程施工合同約定的工程價款低于成本價的，該類合同可以被認定為無效或者說關于工程價款的條款可以被認定為無效。若合同或條款被認定無效的，承包人可以主張參照合同約定的價款進行結算。由于貴公司施工的項目經驗收合格，所以，建議貴公司可以主張合同無效或工程價款條款無效，并參照有關內容向發包人主張結算。

　　28. 工程項目不是必須招投標項目而存在 “黑白合同”怎么結算?

　　【實務咨詢】由于一座廠房工程不是必須招投標的項目，所以，在我公司報價并讓利下浮6%后，發包人同意我公司以2560萬元的價格承包了上述廠房工程并簽訂了正式的施工合同。后為辦理施工許可證，雙方又簽訂了一份1800萬元的備案合同且另行約定不作為結算依據?，F在工程已經結束，雙方就結算發生了爭議，請問我們應該以哪份合同作為結算依據?

　　【評估】貴公司所說的“黑白合同”不是我們通常嚴格意義上的“黑白合同”，嚴格意義的“黑白合同”是針對必須招投標的工程而言的。最高法院司法解釋的規定也是針對“中標備案合同”與“另行簽訂的合同”而言的，所以，貴公司的情形不當然適用最該法院的司法解釋關于“黑白合同”的規定。

　　【支招】依法不屬于必須招投標的工程項目，發包人未進行招投標而直接與承包人簽訂建設施工合同，但為了辦理有關手續而編造與招投標“事實”相對應的“白合同”，以應付主管部門檢查。在此情況下，如果雙方已明確，“白合同”僅用于辦理建設手續之用而不作實際履行。因當事人相互配合以編造文件的方式履行雙方簽訂的合同(指“黑合同”)，并不屬于法律和行政法規禁止的行為，根據法無禁止即自由的法理，當事人簽訂“白合同”的行為并不違法，故“白合同”并不當然無效，但其效力僅限于當事人的意思范圍，即用以辦理手續，而不應直接以之作為結算工程款的依據。

　　29. 發包人拖延結算怎么辦?

　　【實務咨詢】我公司承包的工程經施工竣工驗收合格后，公司按照合同的約定向發包人提交了竣工結算資料，但時間已經過去快半年了，發包人還沒有就結算文件提出意見，只是一拖再拖讓我公司再等等。我們之間簽訂的是《建設工程施工合同》范本，我公司能否依據通用條款33.3條的規定內容視為發包人認可結算文件并以此主張支付剩余工程款?

　　【評估】發包人經常以拖延結算的方式達到延期付款的目的，同時也阻礙了付款條件的成就，也不用承擔逾期付款的違約責任。這也導致了承包人大量資金的積壓，同時也使承包人對外應付的很多款項無法支付而可能向第三人承擔違約責任。

　　【支招】司法實踐中已經明確：建設部制定的建設工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的約定，不能簡單推論出，雙方當事人具有發包人收到竣工結算文件一定期限內不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結算文件的一致的意思表示，承包人提交的竣工結算文件不能作為工程款結算的依據。因此，建議承包人在合同專用條款中明確約定發包人拖延審價將以承包人報價作為結算依據的內容。

　　30. 發包人未通知我公司保修而扣除保修金怎么辦?

　　【實務咨詢】我公司承包施工了一物流園的倉庫，工程結束后，尚留存150萬元左右的質量保證金未付，近期約定的支付質保金的兩年期限屆滿了，我公司要求發包人支付質保金，但發包人說我公司施工的工程屋面漏水，通知我公司維修，我公司沒來，所以請其他施工單位維修花費100余萬元，現只愿意支付剩余部分的質保金。請問我公司該怎么辦?

　　【評估】在工程竣工交付后，發包人不但以各種理由拖延結算，而且會找各種問題減少工程款的支付。同時，發包人也往往會以各種理由盡量少付或者不付留存的質保金，很多時候讓承包人難以應對。

　　【支招】在合同約定及法律規定的工程質保期內，承包人應當履行相應的保修義務，但發包人在出現需要進行工程維修的情形時，應當及時通知承包人?；诖?，雖然發包人說通知貴公司來維修了，但貴公司實際并沒有接到有關通知，發包人也沒有證明貴公司已經收到保修通知了。所以，不管之前是否存在需要保修的工程，貴公司仍然可以主張發包人全額支付留存的質保金。