國務(wù)院法制辦關(guān)于《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》的說明

　　為落實(shí)國務(wù)院關(guān)于加快推進(jìn)政府和社會資本合作立法的部署和要求，國務(wù)院法制辦會同國家發(fā)展改革委、財(cái)政部，在深入開展前期論證、聽取有關(guān)方面意見、進(jìn)行實(shí)地調(diào)研的基礎(chǔ)上，研究起草了《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》(以下簡稱征求意見稿)。現(xiàn)就有關(guān)問題說明如下：

　　一、立法的必要性

　　在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域推進(jìn)政府和社會資本合作，對于轉(zhuǎn)變政府職能、激發(fā)市場活力、提升公共服務(wù)的質(zhì)量和效率具有重要意義。近年來，我國基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作模式快速推進(jìn)，成效明顯。

　　與此同時，實(shí)踐中推進(jìn)政府和社會資本合作模式也存在一些亟待解決的突出問題，主要是：合作項(xiàng)目范圍有泛化傾向，合作項(xiàng)目決策不夠嚴(yán)謹(jǐn)、實(shí)施不夠規(guī)范;社會資本方顧慮較多，特別是民營資本總體參與度不高;相關(guān)管理制度措施存在“政出多門”等。

　　針對上述問題，為規(guī)范基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作，保障公共利益和社會資本方的合法權(quán)益，提高公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會持續(xù)健康發(fā)展，有必要制定專門的行政法規(guī)。

　　2016年7月7日國務(wù)院常務(wù)會議明確要求加快政府和社會資本合作(PPP)立法工作進(jìn)度，國務(wù)院2017年立法工作計(jì)劃將此項(xiàng)立法列為全面深化改革急需的項(xiàng)目。

　　二、起草的主要思路

　　一是堅(jiān)持問題導(dǎo)向。緊緊抓住政府和社會資本合作中存在的突出問題，有針對性地作出可操作性強(qiáng)、務(wù)實(shí)管用的制度安排，有效解決實(shí)際問題。

　　二是重在引導(dǎo)規(guī)范。充分發(fā)揮立法的引導(dǎo)和規(guī)范作用，把明確導(dǎo)向、穩(wěn)定預(yù)期，規(guī)范行為、防控風(fēng)險(xiǎn)作為立法的重心，確保政府和社會資本合作積極穩(wěn)妥推進(jìn)，持續(xù)健康發(fā)展。

　　三是力求備而不繁。既要確立政府和社會資本合作各主要環(huán)節(jié)的基本制度規(guī)范，確保有所遵循，又要避免貪大求全，防止規(guī)定得過細(xì)過死，為行業(yè)和地方根據(jù)實(shí)際進(jìn)行探索和改革留有空間，并發(fā)揮相關(guān)配套文件、操作指南、示范合同文本等的積極作用。

　　三、征求意見稿的主要內(nèi)容

　　征求意見稿包括總則、合作項(xiàng)目的發(fā)起、合作項(xiàng)目的實(shí)施、監(jiān)督管理、爭議解決、法律責(zé)任和附則7章，共50條。主要規(guī)定了以下內(nèi)容：

　　(一)關(guān)于調(diào)整對象。

　　根據(jù)我國推進(jìn)政府和社會資本合作的實(shí)際情況，并借鑒其他國家和地區(qū)PPP立法經(jīng)驗(yàn)，征求意見稿規(guī)定：本條例所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作，是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會資本方負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的投資、建設(shè)、運(yùn)營，并通過使用者付費(fèi)、政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助等方式獲得合理收益的活動(第二條第一款)。

　　為了加強(qiáng)規(guī)范引導(dǎo)，避免政府和社會資本合作模式泛化，征求意見稿明確規(guī)定了可以采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的條件，包括政府負(fù)有提供責(zé)任、需求長期穩(wěn)定、適宜由社會資本方承擔(dān)等，并規(guī)定國務(wù)院有關(guān)部門制定可以采用政府和社會資本合作模式的項(xiàng)目指導(dǎo)目錄，并適時調(diào)整(第三條)。

　　(二)關(guān)于管理體制。

　　政府和社會資本合作涉及發(fā)展改革委、財(cái)政部以及有關(guān)行業(yè)主管部門等多個部門和地方政府的職責(zé)。征求意見稿規(guī)定：國務(wù)院有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)政府和社會資本合作的指導(dǎo)和監(jiān)督;政府和社會資本合作的綜合性管理措施，由國務(wù)院有關(guān)部門共同制定(第七條第一款、第二款)。

　　縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對本地區(qū)政府和社會資本合作工作的組織領(lǐng)導(dǎo)和統(tǒng)籌協(xié)調(diào);縣級以上地方人民政府有關(guān)部門依照本條例和本級政府確定的職責(zé)分工，負(fù)責(zé)本地區(qū)合作項(xiàng)目的組織實(shí)施和監(jiān)督管理(第八條)。為加強(qiáng)國務(wù)院層面對政府和社會資本合作工作的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，在總結(jié)地方政府建立政府和社會資本合作工作協(xié)調(diào)機(jī)制經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，征求意見稿規(guī)定：國務(wù)院建立政府和社會資本合作工作協(xié)調(diào)機(jī)制，及時協(xié)調(diào)解決政府和社會資本合作工作中的重大問題(第七條第三款)。

　　(三)關(guān)于合作項(xiàng)目的發(fā)起。

　　為保證合作項(xiàng)目的正確決策，為合作項(xiàng)目順利實(shí)施打下良好基礎(chǔ)，需要從源頭上對合作項(xiàng)目的發(fā)起進(jìn)行規(guī)范。對此，征求意見稿作了三個方面的規(guī)定：

　　一是明確合作項(xiàng)目發(fā)起的主體和依據(jù)。規(guī)定縣級以上人民政府有關(guān)主管部門根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要、社會公眾對公共服務(wù)的需求、相關(guān)發(fā)展建設(shè)規(guī)劃以及征求意見稿第三條的規(guī)定，在組織開展前期論證的基礎(chǔ)上，可以提出擬采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目(第九條第一款)。

　　二是規(guī)范合作項(xiàng)目實(shí)施方案的擬訂。規(guī)定對擬采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目，有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案，合作項(xiàng)目實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)包括合作項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)作方式、預(yù)期產(chǎn)出、合作項(xiàng)目期限、社會資本方回報(bào)機(jī)制、政府和社會資本方的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、合作項(xiàng)目期限屆滿后項(xiàng)目資產(chǎn)的處置等內(nèi)容(第十條第一款);有關(guān)主管部門擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)征求潛在社會資本方的意見，并從經(jīng)濟(jì)效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估;涉及政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助或者補(bǔ)償以及政府分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)等財(cái)政支出事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)提請同級財(cái)政部門進(jìn)行財(cái)政承受能力評估(第十條第二款、第十一條第一款)。

　　三是規(guī)范合作項(xiàng)目實(shí)施方案的審核和公布。規(guī)定合作項(xiàng)目實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)本級人民政府審核同意，并由有關(guān)主管部門向社會公布(第十二條)。

　　(四)關(guān)于合作項(xiàng)目的實(shí)施。

　　為嚴(yán)格規(guī)范合作項(xiàng)目的實(shí)施，征求意見稿從以下幾個方面作了規(guī)定：

　　一是規(guī)范社會資本方的選擇，規(guī)定政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方，并將選定的社會資本方向社會公示(第十三條第一款)。

　　二是規(guī)范項(xiàng)目合作協(xié)議，規(guī)定政府實(shí)施機(jī)構(gòu)與其選定的社會資本方或者項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)簽訂合作項(xiàng)目協(xié)議，并明確規(guī)定了合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)(第十四條、第十五條)。除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，合作項(xiàng)目的期限一般不低于10年，最長不超過30年(第十六條);合作項(xiàng)目協(xié)議中不得約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔(dān)社會資本方投資本金的損失，不得約定社會資本方的最低收益以及由政府為合作項(xiàng)目融資提供擔(dān)保(第十八條)。

　　三是規(guī)范項(xiàng)目公司活動、股權(quán)轉(zhuǎn)讓及項(xiàng)目資產(chǎn)的用途，規(guī)定項(xiàng)目公司不得從事與合作項(xiàng)目實(shí)施無關(guān)的經(jīng)營活動(第十四條第二款);合作項(xiàng)目的設(shè)施、設(shè)備以及土地使用權(quán)、項(xiàng)目收益權(quán)和融資款項(xiàng)不得用于實(shí)施合作項(xiàng)目以外的用途，禁止以上述資產(chǎn)為他人提供擔(dān)保(第十九條);社會資本方在合作項(xiàng)目建設(shè)期內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓其持有的項(xiàng)目公司股權(quán)，合作項(xiàng)目運(yùn)營期內(nèi)，在不影響公共服務(wù)提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性前提下，經(jīng)政府實(shí)施機(jī)構(gòu)報(bào)本級人民政府同意，社會資本方可以轉(zhuǎn)讓其持有的項(xiàng)目公司股權(quán)(第二十六條)。

　　四是規(guī)范合作項(xiàng)目協(xié)議的變更和提前終止，規(guī)定項(xiàng)目合作期限內(nèi)不得隨意變更合作項(xiàng)目協(xié)議內(nèi)容，確需變更的應(yīng)當(dāng)由協(xié)議雙方協(xié)商一致，并公示變更事由及內(nèi)容，經(jīng)本級人民政府批準(zhǔn)后簽訂補(bǔ)充協(xié)議;變更內(nèi)容涉及財(cái)政支出事項(xiàng)變動、價(jià)格調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)相關(guān)部門審核同意并履行規(guī)定程序(第二十五條);出現(xiàn)合作項(xiàng)目協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形，或者因不可抗力導(dǎo)致合作項(xiàng)目協(xié)議無法繼續(xù)履行、因社會資本方嚴(yán)重違約危害公共利益以及依法征收、征用合作項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)的，可以提前終止合作項(xiàng)目協(xié)議(第二十七條第一款)。

　　五是規(guī)范項(xiàng)目資產(chǎn)的移交，規(guī)定合作項(xiàng)目期限屆滿按照約定需要進(jìn)行項(xiàng)目資產(chǎn)移交的，政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律、行政法規(guī)和合作項(xiàng)目協(xié)議約定，對設(shè)施、設(shè)備和其他財(cái)產(chǎn)的狀況進(jìn)行檢查評估;因社會資本方原因致使設(shè)施、設(shè)備和其他財(cái)產(chǎn)的價(jià)值非正常減損或者使用壽命減少的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作項(xiàng)目協(xié)議約定，相應(yīng)扣減社會資本方的收益或者由社會資本方以其他方式補(bǔ)償(第二十八條)。

　　征求意見稿關(guān)于合作項(xiàng)目實(shí)施的規(guī)定體現(xiàn)了兩個導(dǎo)向：

　　一是落實(shí)簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)的要求。征求意見稿規(guī)定：對實(shí)施合作項(xiàng)目依法需要辦理的行政審批等相關(guān)手續(xù)，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時辦理，對參與合作項(xiàng)目實(shí)施方案聯(lián)合評審時已經(jīng)出具審查意見的事項(xiàng)，不再重復(fù)審查(第二十二條第二款);實(shí)施合作項(xiàng)目所需的建設(shè)工程、設(shè)備和原材料等貨物以及相關(guān)服務(wù)，社會資本方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，且在選擇社會資本方時已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供(第二十四條)。

　　二是強(qiáng)調(diào)守信踐諾、嚴(yán)格履行合作項(xiàng)目協(xié)議，特別是嚴(yán)格約束政府行為，著力消除社會資本方特別是民營資本的后顧之憂。征求意見稿在規(guī)定政府和社會資本方應(yīng)當(dāng)守信踐諾，全面履行合作項(xiàng)目協(xié)議約定的義務(wù)(第二十條)的同時，針對實(shí)踐中社會資本方普遍擔(dān)心的能否受到公平對待、合理回報(bào)有無保障以及政府隨意改變約定、“新官不理舊賬”等問題，明確規(guī)定：國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與政府和社會資本合作項(xiàng)目;任何單位和個人不得排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與合作項(xiàng)目(第六條);政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照保證各種所有制形式的社會資本方平等參與的原則，合理設(shè)置社會資本方的資質(zhì)、條件以及招標(biāo)、競爭性談判等的評審標(biāo)準(zhǔn)(第十三條第二款);合作項(xiàng)目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門機(jī)構(gòu)或者職能調(diào)整以及負(fù)責(zé)人變更的影響(第二十條第二款);對合作項(xiàng)目協(xié)議中約定的財(cái)政支出事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)足額納入年度預(yù)算，按照規(guī)定程序批準(zhǔn)后，及時支付資金(第二十一條);政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)履行合作項(xiàng)目協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障，并為社會資本方實(shí)施合作項(xiàng)目提供便利(第二十二條第一款);因依法征收、征用合作項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)導(dǎo)致合作項(xiàng)目提前終止的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定給予社會資本方合理補(bǔ)償(第二十七條第二款)。

　　(五)關(guān)于監(jiān)督管理。

　　合作項(xiàng)目的實(shí)施直接關(guān)系公共利益，必須強(qiáng)化監(jiān)督管理。對此，征求意見稿從三個方面作了規(guī)定：

　　一是規(guī)定了縣級以上人民政府有關(guān)部門的監(jiān)督管理職責(zé)，包括：加強(qiáng)對合作項(xiàng)目實(shí)施中執(zhí)行有關(guān)法律、行政法規(guī)、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范情況的監(jiān)督檢查;定期對合作項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)營等情況進(jìn)行監(jiān)測分析和績效評價(jià)，建立根據(jù)績效評價(jià)結(jié)果對價(jià)格或者財(cái)政補(bǔ)助進(jìn)行調(diào)整的機(jī)制;建立合作項(xiàng)目檔案;依法公開合作項(xiàng)目的相關(guān)信息;記錄社會資本方、中介機(jī)構(gòu)、項(xiàng)目公司及其從業(yè)人員的失信行為并納入全國統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺;制定并及時啟動合作項(xiàng)目突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案;在合作項(xiàng)目協(xié)議提前終止時采取有效措施，保證公共服務(wù)的正常提供，必要時臨時接管合作項(xiàng)目。

　　二是規(guī)定了社會資本方的相關(guān)義務(wù)，包括按照規(guī)定向政府有關(guān)部門提供有關(guān)合作項(xiàng)目投資、建設(shè)、運(yùn)營方面的數(shù)據(jù)、資料等信息;妥善保管合作項(xiàng)目投資、建設(shè)、運(yùn)營等方面的有關(guān)資料并在合作項(xiàng)目期限屆滿或者提前終止時向政府有關(guān)部門移交，對政府有關(guān)部門臨時接管合作項(xiàng)目給予必要的配合等。

　　三是規(guī)定了社會公眾有權(quán)對合作項(xiàng)目的發(fā)起和實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督。(第四章)

　　(六)關(guān)于爭議解決。

　　根據(jù)合作項(xiàng)目的性質(zhì)、特點(diǎn)，征求意見稿對合作項(xiàng)目爭議規(guī)定了以下解決途徑：

　　一是協(xié)商解決，協(xié)商達(dá)成一致的，應(yīng)當(dāng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議(第三十八條);

　　二是可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟(第四十條);

　　三是因合作項(xiàng)目協(xié)議中的專業(yè)技術(shù)問題發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方可以共同聘請有關(guān)專家或者專業(yè)技術(shù)機(jī)構(gòu)提出專業(yè)意見(第三十九條);

　　四是社會資本方認(rèn)為政府有關(guān)部門作出的與合作項(xiàng)目的實(shí)施和監(jiān)督管理有關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟(第四十一條)。為確保公共服務(wù)的持續(xù)提供，征求意見稿還規(guī)定：合作項(xiàng)目爭議解決期間，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合作項(xiàng)目協(xié)議約定的義務(wù)，不得擅自中斷公共服務(wù)的提供(第四十二條)。

　　此外，為嚴(yán)格責(zé)任追究，征求意見稿還對違反本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任作了明確規(guī)定。(第六章)